间谍和漏泄都是涉密犯罪,自古也是最具敌情意识、最讲究敌我立场的犯罪。从主体上讲,间谍是敌人或为敌方服务之人,漏泄是我方官员,甚至为皇帝信任亲近之人。从主观方面看,间谍是有目的专职搜集我方情报的敌方人员,毫无疑问是故意犯罪:犯漏泄罪者都是无心疏漏、不够谨严的我方官员或涉密知密者。漏泄如果不是无心之失,而是有意漏泄,那便以奸细间谍罪论处。从犯罪形态上看,漏泄是源头犯罪,没有我方漏泄,敌方间谍便不能得手。因此,古代为了保密,便从源头犯罪抓起,让间谍窃取情报无从下手。
古代法律更多的是对于漏泄犯罪的立法,其量刑考虑的因素也较多和复杂。首先考虑漏泄的秘密等级,不是秘密不构成本罪,以机密等级来定刑罚之轻重。其次考虑罪犯身份,如漏泄罪,近侍较一般官员加严,而同居亲属针对特定漏泄或可免责。最后考虑犯罪造成的后果。根据漏泄的对象分成三个层次:一是泄漏于本国之人,无论其为官为民、为常人为罪人。凡属此类,漏泄大事应密者绞,漏泄非大事应密者徒一年半:二是泄漏于外国使臣,即所谓"蕃国使"。凡属此类,比常法加一等科处,因"国家之事,不欲蕃国闻知",故重惩而严禁之:三是漏泄于敌人。《大明律》规定,"机密大事,而辄漏泄于敌人者,斩"。敌人指的是"所讨袭之外蕃,所收捕之反逆贼徒也"。